Derivado de la Modificación al Anexo 3 de la Resolución Miscelánea Fiscal para 2013 aparece, entre los CRITERIOS NO VINCULATIVOS DE LAS DISPOSICIONES FISCALES Y ADUANERAS, el siguiente que se refiere al multillamado outsourcing.
Cuando la autoridad fiscal publica éste tipo de criterios, se renuevan las esperanzas de éxito en materia de defensa fiscal, pues, lejos de constituir intimidaciones textuales, se convierten en un indicador de que la autoridad carece de sustento jurídico frente a tal o cual argumento utilizado recurrentemente por el contribuyente, de tal forma que se vale de los Criterios No Vinculativos para darnos a conocer una práctica fiscal indebida, es decir, ante la ausencia de un dispositivo legal emanado de Ley, el SAT nos proporciona su interpretación sobre algunos hechos o praxis empresarial, anunciándonos con ello que si bien no está de acuerdo con tal o cual política y fallara en nuestra contra si ejerciera sus facultades de comprobación, tampoco es capaz de citar un precepto legal específicamente violentado.
Ejemplo:
31/ISR. Outsourcing. Retención de salarios
Se considera que realiza una práctica fiscal indebida quien:
I. Constituya o contrate de manera directa o indirecta a una persona física o moral, cuando entre otras, se trate de Sociedades de Solidaridad Social, Cooperativas, Civil, Civil Universal, Civil Particular; Fideicomisos, Sindicatos, Asociación en Participación o Empresas Integradoras, para que éstas le presten servicios idénticos, similares o análogos a los que sus trabajadores o prestadores de servicios le prestan o hayan prestado, y con ello omita el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido en perjuicio del fisco federal.
II. Derivado de la práctica señalada en la fracción anterior, se omita efectuar la retención del ISR a los trabajadores o prestadores de servicios sobre los que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo, mantiene una relación laboral por estar bajo su subordinación y toda vez que dichos trabajadores o prestadores de servicios perciben un salario por ese trabajo subordinado, aunque sea por conducto del intermediario o subcontratista.
III. Deduzca, para efectos del ISR, el comprobante fiscal que ampare la prestación de servicios que emite el intermediario laboral y no recabe de dicho intermediario la documentación en donde conste la retención y entero del ISR. IV. Acredite, para efectos del IVA, el impuesto contenido en el comprobante fiscal que ampare la prestación de servicios que emite el intermediario y no recabe de dicho intermediario la documentación en donde conste la retención y entero del ISR y del IVA.
V. Asesore, aconseje, preste servicios o participe en la realización o la implementación de cualquiera de las prácticas anteriores.
Para entender a qué se refiere la autoridad con outsourcing, es conveniente recordar que a finales del 2012, la Ley Federal del Trabajo fue modificada para ’aclarar’ el alcance de dicha práctica, indicando que, además de no llamarse outsourcing, sino régimen de subcontratación para todos los efectos legales, señala los extremos y condiciones de ésta peculiar forma de creación de fuentes de empleo:
Artículo 15-A. El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.
Este tipo de trabajo, deberá cumplir con las siguientes condiciones:
a) No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.
b) Deberá justificarse por su carácter especializado.
c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante.
De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social.
Artículo 15-D. No se permitirá el régimen de subcontratación cuando se transfieran de manera deliberada trabajadores de la contratante a la subcontratista con el fin de disminuir derechos laborales; en este caso, se estará a lo dispuesto por el artículo 1004-C y siguientes de esta Ley.
Como claramente se desprende de lo anterior, el régimen de subcontratación, perfectamente legal, se actualiza cuando un patrón presta servicios o ejecuta obras con sus propios trabajadores para quien le contrate, siendo éste último quien fija las tareas a desarrollar y supervisa –califica-, el trabajo desarrollado. Para distinguirle de otras figuras o formas de hacer negocio, la Ley plantea diversas condiciones contractuales muy lógicas, tales como el no monopolio de las actividades de la contratante, la justificación de la especialización del trabajo, la preferencia o preponderancia de los trabajadores propios de la contratante frente a los de la contratista.
Luego entonces, siendo el régimen de subcontratación, mal llamado outsourcing por la autoridad fiscal para delimitar una práctica fiscal indebida, una figura perfectamente legal y socorrida en el ámbito empresarial, resulta cuestionable el que el SAT establezca en su criterio 31 de ISR la satanización de dicho régimen al contratar de manera directa o indirecta a una persona física o moral, cuando entre otras, se trate de Sociedades de Solidaridad Social, Cooperativas, Civil, Civil Universal, Civil Particular; Fideicomisos, Sindicatos, Asociación en Participación o Empresas Integradoras, siempre que éstas le presten servicios idénticos, similares o análogos a los que sus trabajadores le prestan, pues la norma jurídica ya indica como condición el cumplimiento de diversos requisitos entre los que se encuentra la prohibición expresa de que en el régimen de subcontratación no podrán incluirse tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores de la contratante, mas no limita ni a la contratista ni al hecho de que los trabajadores, en otra época, hayan prestado el mismo tipo de servicio hoy recontratado por ésta modalidad. Adicionalmente, la LFT tampoco excluye del régimen a los prestadores de servicios como pretende hacerlo el SAT con éste criterio pues la prestación de servicios está regulada por el ámbito civil y no laboral.
El citado criterio ISR, redunda al señalar que no serán deducibles los pagos de salarios hechos sin que se practique la retención correspondiente o sin que se emita el comprobante respectivo, pues dicho presupuesto legal ya se encuentra comprendido en la legislación de la materia, sin embargo, establece la práctica fiscal indebida también para el acreditamiento del IVA en la factura de prestación de servicios que en su caso le extendiera la contratista para cobrar su contraprestación, situación que va más allá de la cuestionable competencia de que se dota al titular del SAT para el establecimiento de éstos criterios que si bien no constituyen una obligación para el contribuyente, tampoco pueden limitar ni los Derechos que la Ley le otorga ni, mucho menos, acotar por la vía de la interpretación o dogmatización las disposiciones fiscales con un ánimo exactor.
Autor: Santiago Galván.
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